La pandemia da Covid-19 ha posto numerose imprese nella condizione di non poter adempiere agli obblighi contrattuali assunti con le proprie controparti. In questo caso è possibile invocare la clausola di forza maggiore? Come funziona nei contratti internazionali?

La devastante diffusione del Covid-19, oltre ai tragici effetti sulla salute e sulla vita delle persone, non ha tardato a produrre un impatto altrettanto negativo anche sugli scenari economici e geopolitici dell’intero sistema economico mondiale. Sono fortemente a rischio, infatti, innumerevoli miliardi di euro di commesse e forniture di beni e servizi che tuttora non possono essere adempiuti a causa di varie problematiche legate al Coronavirus.

Per tale ragione molte aziende stanno facendo ricorso all’eventuale clausola di forza maggiore per ottenere la risoluzione dei contratti senza addebito dell’inadempimento. Ma come comportarsi nel caso di contratti internazionali?

In questo senso possono essere molto utili le raccomandazioni che Confindustria, in collaborazione con ICC (International Camber of Commerce), ha fornito alle imprese per indicare loro cosa fare praticamente nel caso in cui, a causa della pandemia, non riescano ad adempiere alle obbligazioni contrattuali assunte in precedenza con le controparti estere o, viceversa, siano queste ultime ad essere inadempienti.

1) Revisionare i contratti pendenti

In primo luogo è indispensabile revisionare tutti i contratti pendenti al fine di verificarne l’esatto contenuto ed in particolare: il termine entro cui devono essere eseguite le prestazioni; se il contratto contenga una clausola di forza maggiore (c.d. Force Majeure Clause); quale sia la legge applicabile al contratto (c.d. Choice of Law Clause).

Se il contratto non contiene una clausola di forza maggiore si applicheranno i rimedi previsti dal diritto applicabile al contratto che, di norma, viene scelto dalle parti al momento della stipula del contratto. Qualora questa scelta non fosse stata effettuata, l’individuazione della legge applicabile al contratto viene fatta secondo le norme di diritto internazionale privato del Paese del giudice competente a risolvere la controversia e delle normative internazionali che disciplinano la materia.

A titolo esemplificativo, se il contratto è retto dal diritto italiano potrebbero trovare applicazione gli artt. 1218, 1256 e 1463 c.c. in materia di impossibilità sopravvenuta, l’art. 91 del decreto legge 17 marzo 2020, n. 18 o, per le obbligazioni pecuniarie, l’art. 3 del decreto legislativo 9 ottobre 2002, n. 231; se il contratto è retto dal diritto inglese l’istituto di riferimento sarà quello della Frustration mentre se retto dal diritto dello Stato di New York si applicherà la così detta Impracticability).

In Italia, la valutazione circa la sussistenza dei presupposti è rimessa all’arbitrio del giudice rispetto al caso concreto, anche se, secondo la prassi giurisprudenziale si tende a riconoscere gli effetti risolutivi ed assolutori della causa di forza maggiore anche se essa non è specificatamente inserita all’interno delle clausole contrattuali. Di contro, negli altri ordinamenti è diffusa la convinzione secondo la quale se la causa di forza maggiore non è specificatamente inserita all’interno del contratto allora essa non opererà in termini assolutori circa l’inadempimento del debitore. Proprio per ovviare a ciò, prassi vuole che nei rapporti commerciali internazionali venga sempre inserita una clausola risolutiva di forza maggiore.

2) Analizzare, qualora fosse presente nei contratti, la clausola di forza maggiore

Se il contratto contiene una clausola di forza maggiore, è opportuno analizzarne attentamente il contenuto. In particolare, sarebbe opportuno verificare se fra gli eventi contemplati dalla clausola siano inclusi: pandemia (ad es., pandemic; epidemics) e/o provvedimenti della pubblica autorità (ad es., quarantine restrictions; act of authority; acts of government). Laddove la clausola non contempli questi eventi fra quelli espressamente elencati, è opportuno controllare se siano compresi eventi affini e/o espressioni generali (es., extreme natural event; Act of God), ed in ogni caso se – sulla base di quanto previsto nella clausola stessa - l’elenco contenuto nella clausola sia da considerarsi tassativo o meramente esemplificativo.

3) Verificare, qualora fosse presente nei contratti, quali siano i termini e le condizioni della notifica

La clausola di forza maggiore potrebbe contenere alcune prescrizioni circa la notifica. Tali prescrizioni possono essere di forma e/o di contenuto e possono riguardare ad esempio i termini entro cui informare la controparte circa l’attivazione della clausola; l’evento impeditivo della prestazione (ad es., la dichiarazione dell’Organizzazione Mondiale della Sanità che ha accertato lo stato di pandemia; il provvedimento del Governo Italiano che ha imposto la chiusura delle attività produttive non essenziali); le modalità di trasmissione della notifica (per iscritto, tramite pec, ecc.). Il mancato rispetto di quanto prescritto nel contratto renderebbe la notifica inefficace.

4) Richiedere l’eventuale certificazione della Camera di Commercio

Se la clausola di Force Majeure prescrive che la notifica debba essere corredata da una certificazione emessa da una Camera di Commercio, è necessario munirsi di tale certificazione e verificare che questa sia emessa dalla Camera di Commercio indicata nel contratto.

A tal proposito, a supporto del commercio internazionale, il MISE, attraverso una circolare, ha stabilito che le Camere di Commercio possono, su richiesta, rilasciare dichiarazioni circa lo stato di emergenza in Italia e sulle restrizioni imposte così che le imprese possano “giustificare e provare” di non aver potuto adempiere correttamente alle obbligazioni contrattuali a causa della situazione eccezionale conseguente al Covid-19. In ogni caso tali dichiarazioni della Camera di Commercio non sostituiscono l’onere della prova. La parte inadempiente deve comunque dimostrare che l’evento dedotto quale causa di impedimento ha effettivamente impedito l’esecuzione dell’obbligazione e che in ogni caso è stato fatto tutto il possibile affinché quest’ultima venisse eseguita correttamente.

5) Provare di non poter superare gli impedimenti che hanno reso impossibile l’obbligazione

Generalmente, le clausole di Force Majeure prescrivono che la parte che invoca l’evento impeditivo dia prova di non aver potuto evitare l’evento e di non aver potuto superare le conseguenze da questo derivanti. In altri termini, non è sufficiente provare l’esistenza della pandemia o l’adozione delle conseguenti misure di contenimento ma è necessario che la parte che invoca la forza maggiore dimostri che, nel suo caso concreto, non fosse ragionevolmente possibile superare gli impedimenti che hanno reso impossibile l’esecuzione della prestazione.

6) Compiere ogni sforzo per limitare i danni patiti dalla controparte

Le clausole di forza maggiore spesso contemplano in capo alla parte vittima dell’evento l’obbligo di mitigare i danni. Alla luce di ciò, è necessario che la parte che invoca la forza maggiore compia ogni ragionevole sforzo per ridurre i danni sofferti dalla controparte e documenti tali sforzi al fine di poterne fornire la prova in un futuro possibile contenzioso.

7) Comunicare che l’evento impeditivo sia venuto meno

Una volta attivata la clausola di forza di maggiore, nel momento in cui l’evento impeditivo e imprevedibile per il quale si è attivata la clausola è venuto meno, è necessario darne tempestiva comunicazione alla controparte e riprendere l’esecuzione della prestazione.

8) Verificare che l’evento impeditivo sia sopravvenuto

I contratti per cui è divenuta impossibile l’esecuzione della prestazione devono necessariamente essere conclusi in un momento antecedente al Covid-19, o più in generale all’evento impeditivo perché altrimenti si perderebbe il carattere dell’imprevedibilità dell’evento su cui si fonda il concetto di forza maggiore stesso. Conseguentemente, per i contratti non ancora conclusi è opportuno non fare affidamento sulla clausola di Force Majeure ma regolare espressamente in un’apposita clausola le possibili conseguenze derivanti dal Covid-19, stabilendo chiaramente quale parte debba sopportare il rischio di eventuali ritardi, inesatti adempimenti e/o inadempimenti.

Fonte: a cura di Exportiamo, di Miriam Castelli, redazione@exportiamo.it

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