Il 25 settembre 2018, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) ha emanato le nuove linee guida sulla compliance antitrust, che le imprese sono tenute ad seguire per poter beneficiare di un’attenuante nell’eventualità in cui siano sottoposte ad un procedimento istruttorio per violazione di norme in tema di concorrenza e alla conseguente irrogazione di una sanzione amministrativa pecuniaria. Vediamo quindi di seguito quali sono le componenti di un programma di compliance efficace e le attenuanti di cui è possibile beneficiare.

Recentemente l’AGCM nel definire le “Linee guida sulle modalità di applicazione dei criteri di quantificazione delle sanzioni amministrative pecuniarie irrogate dall’Autorità in applicazione dell’articolo 15, comma 1, della legge n. 287/90” ha riconosciuto, tra le possibili circostanze attenuanti di una sanzione amministrativa pecuniaria conseguente alla violazione di norme in materia di concorrenza, l’adozione e il rispetto di uno specifico programma di compliance, adeguato e in linea con le best practice europee e nazionali.

La suddetta Autorità ha precisato che tali linee guida si prefiggono lo scopo di fornire alle imprese un orientamento circa:

i) la definizione del contenuto del programma di compliance;
ii) la richiesta di valutazione del programma ai fini del riconoscimento dell’eventuale attenuante;
iii) i criteri che l’Autorità intende adottare nella valutazione ai fini del riconoscimento dell’attenuante.

Ovviamente, per poter beneficiare dell’attenuante, sarà necessario aver predisposto un programma di compliance idoneo a svolgere una funzione preventiva degli illeciti antitrust. È quindi indispensabile che il programma predisposto dalla singola impresa sia adeguato alla natura, alla dimensione e alla posizione di mercato dell’impresa stessa. Infatti, è proprio il tipo di attività effettuato che determina i rischi antitrust ai quali l’impresa è esposta.

L’AGCM ha individuato dettagliatamente quali sono le componenti tipiche di un programma di compliance in linea con le best practice internazionali. In primo luogo la compliance antritrust deve essere parte integrante della cultura e della politica aziendale. Ciò significa che un programma efficace deve riconoscere il valore della concorrenza come parte integrante della cultura e della politica aziendale e prevedere, allo stesso tempo, l’impegno, serio, continuo e duraturo, al suo rispetto. È quindi necessario dimostrare di destinare risorse sufficienti all’attuazione del programma, nonché di dotare il soggetto designato quale “responsabile del programma” di un’adeguata autonomia e indipendenza, oltre che degli strumenti adeguati.

Il programma di compliance deve inoltre essere elaborato sulla base di un’attenta e corretta identificazione e valutazione del rischio antitrust specifico dell’impresa. Infatti, un’approfondita analisi dei rischi consente di identificare le aree più problematiche e le attività di prevenzione e/o gestione più adeguate, massimizzando così le risorse impiegate nella sua realizzazione. All’interno dell’impresa deve esservi dunque un’adeguata attività di formazione che consenta una conoscenza diffusa delle tematiche antitrust e una consapevolezza, da parte dei dipendenti, dei rischi antitrust legati alla propria attività. Tale formazione deve essere, ovviamente, proporzionata alla dimensione e al contesto aziendale, alla luce dei rischi antitrust a cui l’impresa è esposta. Chiaramente, l’attività di formazione non può esaurirsi in un evento isolato, ma deve essere previsto un aggiornamento periodico del personale, che tenga conto dell’evoluzione del contesto aziendale e del rischio antitrust.

Una compliance efficace deve inoltre prevedere la definizione di processi gestionali idonei a ridurre il rischio che siano poste in essere condotte contrarie alla normativa a tutela della concorrenza. In tal senso, l’AGCM auspica che la gestione dei processi critici volti a ridurre il rischio antitrust sia resa parte integrante della normale attività d’impresa.

In più è opportuno prevedere un adeguato sistema di misure disciplinari e di incentivi funzionali al rispetto del programma stesso e delle norme antitrust. L’impresa potrebbe, ad esempio, prevedere degli incentivi nell’ambito degli obiettivi assegnati ai dipendenti. Di particolare rilevanza sono poi gli incentivi per il responsabile del programma di compliance, affinché quest’ultimo sia motivato adeguatamente ad assicurare la piena operatività ed efficacia del programma stesso.

Non va poi dimenticato che un programma di compliance adeguato deve essere costantemente verificato ed aggiornato, qualora si verifichino evoluzioni dell’attività dell’impresa e del contesto in cui essa opera. L’impresa coinvolta in un procedimento istruttorio che intenda beneficiare dell’attenuante riconosciuta dalle linee guida sulle sanzioni deve fornire la prova di aver effettivamente adottato un programma di compliance adeguato. Dovrà quindi presentare agli Uffici dell’Autorità̀ un’apposita richiesta, accompagnata da una relazione illustrativa, che spieghi le ragioni per cui il programma possa ritenersi adeguata alla prevenzione degli illeciti antitrust e le iniziative concrete poste in essere dall’impresa per l’effettiva ed efficace applicazione/implementazione del programma. La relazione illustrativa dovrà essere corredata da apposita documentazione che includa, non solo gli atti di predisposizione del programma (come, ad esempio, linee guida interne o manuali operativi) ma anche documenti che testimonino l’effettivo e concreto impegno al rispetto dello stesso, come ad esempio le iniziative applicative concretamente intraprese e la documentazione che comprovi l’effettiva attuazione.

Inoltre va detto che, ai fini dell’eventuale riconoscimento dell’attenuante, sono valutabili esclusivamente i programmi di compliance adottati, attuati e trasmessi dalle parti del procedimento entro sei mesi dall’apertura dell’istruttoria. I programmi adottati prima dell’inizio dell’istruttoria, la relazione illustrativa e la documentazione allegata, dovranno fornire anche una dettagliata indicazione delle attività svolte per la implementazione del piano.

Per i programmi adottati successivamente all’inizio dell’istruttoria, la relazione illustrativa dovrebbe invece contenere l’indicazione delle iniziative applicative già poste in essere per l’esecuzione e gli esiti già conseguiti. In aggiunta, se dopo l’avvio del procedimento l’impresa ha modificato il suo programma, la relazione illustrativa dovrà chiarire:

i) le caratteristiche del programma precedente;
ii) le iniziative adottate per darvi esecuzione;
iii) i miglioramenti apportati al programma e le ragioni della loro introduzione;
iv) le iniziative adottate dall’impresa per dare esecuzione al nuovo programma dopo la sua introduzione e gli esiti – anche parziali – conseguiti.

Infine, quanto ai possibili benefici sanzionatori, per i programmi di compliance adottati prima dell’avvio dell’istruttoria è prevista la possibilità di una riduzione fino al:

• 15%, nel caso di programmi adeguati che abbiano funzionato efficacemente permettendo la tempestiva scoperta e interruzione dell’illecito prima dell’avvio. Nel caso sia applicabile l’istituto della clemenza, tale attenuante può essere riconosciuta solo qualora sia presentata istanza;
• 10%, in caso di programmi adottati prima dell’avvio del procedimento istruttorio e che non siano considerati manifestamente inadeguati, a condizione che l’impresa integri adeguatamente il programma e inizi a darvi attuazione dopo l’avvio del procedimento (ed entro sei mesi dall’apertura dell’istruttoria);
• 5%, in caso di programmi manifestamente inadeguati, ove l’impresa presenti modifiche sostanziali al programma dopo l’avvio del procedimento (ed entro sei mesi dall’apertura dell’istruttoria).

In conclusione si segnala che, per i programmi adottati ex novo dopo l’avvio dell’istruttoria e per le imprese recidive, è prevista la possibilità di beneficiare di una riduzione non superiore al 5% della sanzione e, in riferimento ai gruppi di società, per poter beneficiare di una riduzione della sanzione, è necessario che il programma di compliance sia adottato e implementato a livello di gruppo.

Fonte: a cura di Exportiamo, Avv. Giulia Di Piero, Studio Legale PMT, redazione@exportiamo.it

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