Nel dodicesimo appuntamento con “Esportare senza rischi” parliamo dell’importanza della facoltà di cedere i contratti, sulla quale è opportuno riflettere con attenzione.

Quando si ritiene che la relazione con un cliente (a maggior ragione quando si tratta di una controparte estera) possa potenzialmente dare luogo a rischi molto elevati o a contenziosi importanti è bene inserire nel contratto in questione una clausola che assicuri la facoltà di cedere il contratto.

Infatti se fin dall’inizio è stata prevista tale clausola, con l’assenso della controparte, si ha un’alternativa in più per tentare di arginare il problema e limitare gli effetti negativi.

L’inserimento di questa clausola altro non è che una modalità per “segregare” i rischi operativi incapsulandoli nella componente contrattuale, che può essere trasferita per mezzo della cessione del contratto: se strutturata bene, è una sorta di “opzione” unilaterale, che permette di uscire dal “gioco” in modo controllato.

Cosa prevedere nel contratto iniziale

Se si gestisce attivamente il processo di contrattualizzazione è opportuno inserire nel testo i seguenti aspetti:

1. la facoltà di cedere il contratto a terzi e/o a soggetti collegati e/o controllati;
2. l’assenso della controparte alla cessione (possibilmente fin dalla sottoscrizione del contratto);
3. una giustificazione plausibile per la facoltà di cedere il contratto (in termini giuridici, la “causa in concreto” sottesa a tale clausola);
4. a seconda del caso specifico, un corrispettivo forfettario da riconoscere alla controparte a fronte dell’esercizio della facoltà di cedere il contratto;
5. le modalità/forme di comunicazione dell’esercizio di tale facoltà (ad esempio con comunicazione a mezzo fax o raccomandata, ecc.) ed un eventuale termine di preavviso;
6. in ogni caso, l’espressa esclusione di qualsiasi responsabilità a carico del cedente dopo la cessione del contratto;
7. nel caso non fosse possibile inserire l’esclusione di responsabilità senza limiti, si dovrebbe prevedere almeno l’esclusione per le obbligazioni e per le prestazioni/adempimenti dovuti o effettuati successivamente alla cessione del contratto.

Decidere come affrontare la contrattualizzazione delle controparti estere

Lo scenario ideale per questa rete protettiva è quello in cui si costituisce e si utilizza una Special Purpose Vehicle (SPV) ovvero una società specifica per incapsulare i rapporti in certe aree geografiche da utilizzare per contrattualizzare i rapporti con le controparti estere. Così facendo, in caso di potenziale disastro, è sempre possibile cedere i contratti buoni (e/o il ramo d’azienda afferente a tali contratti) ad un’altra società (o valutare la possibilità di costituirne una apposita) isolando gli effetti negativi del rapporto problematico che impatteranno solo sulla SPV inizialmente utilizzata.

Ragionare per aree geografiche e/o di rischio

Nel pianificare la costituzione (o l’acquisizione di partecipazioni) di una SPV è bene considerare la configurazione finale che si ritiene più confacente alle specifiche necessità ed alle finalità cui si deve assolvere. Ad esempio una SPV specifica per i mercati esteri può essere utile anche per avviare acquisizioni o per formalizzare delle joint-ventures all’estero, perimetrandone il rischio. Come negli spin-off (cioè le scissioni) è bene darsi una regola di base ed un limite ai valori coinvolti in una SPV.

Si potrebbe ragionare per valore degli asset (attività) coinvolti, per tipologia di asset (ad es. beni immobiliari, o licenze, ecc.), per fatturato gestito, per area geografica, per tipologia di business, per livello di rischio, per tipologia di controparti, ecc. Le ipotesi sono quindi molteplici ma ciò che conta è avere le idee chiare sulle conseguenze nel caso si debbano scorporare dei rapporti per “arginare” problemi o rischi.

Costituire SPV in Italia o all’estero?

Una volta decisa la configurazione per definire i rapporti ed i relativi rischi rimane un altro aspetto da considerare ovvero dove costituire la (o le) SPV: in Italia, o all’estero?. Nel considerare questo aspetto, non vanno sottovalutati gli aspetti tributari, sui quali si faranno alcuni cenni nella prossima puntata.

Sotto il profilo commerciale, in alcuni casi, una società di diritto locale potrebbe essere ideale per ottenere agevolazioni, per dare maggiore fiducia al mercato grazie alla presenza locale e per sviluppare progetti congiunti a partecipazione mista.

La scelta di costituire o acquisire una società all’estero può quindi essere vincente solo quando alcuni aspetti, specialmente quelli commerciali, sono rilevanti (ad esempio il tipo di business si rivolge a utenti locali, e/o devono essere forniti servizi post-vendita, formazione, ecc.).

Nel decidere dove costituire (o trasferire) la SPV bisogna considerare anche la sua presumibile funzione di paracadute: se la si utilizza per fornire una perimetrazione al rischio di alcune operazioni o aree geografiche occorre considerare gli aspetti legali legati all’esecuzione forzata in conseguenza di contenziosi o condanne giudiziarie. Per inciso, se ci si aspetta di doversi difendere, è bene scegliere una configurazione idonea a tale scopo, inclusa la scelta della giurisdizione e della forma sociale della SPV, che consegue alla legge del luogo in cui viene costituita.

In sintesi

Qualunque siano gli scopi e le modalità di partecipazione, è bene cercare – per quanto possibile – di riservarsi sempre la facoltà di cedere i contratti stipulati. Per tentare di riuscire a farlo, l’unica strada plausibile è quella di gestire proattivamente gli aspetti legali, predisponendo il testo delle proposte e degli accordi.

Ma non basta: una volta fissata nel regolamento contrattuale tale possibilità, occorre anche pianificare come dargli attuazione pratica, specialmente nel caso in cui gli avvenimenti futuri siano potenzialmente repentini.

Avere la possibilità di cedere un contratto senza un cessionario disponibile ad acquisirlo in tempi rapidi o senza avere pronta una SPV, potrebbe essere inutile.

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Fonte: a cura di Exportiamo, di Avv. Fulvio Graziotto, redazione@exportiamo.it

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