Nella decima puntata di “Esportare senza rischi” ci occupiamo di due elementi fondamentali del contratto ossia la scelta della legge applicabile e del giudice competente da individuare durante la negoziazione di un contratto commerciale con una controparte straniera.

Premessa sulla sistematica del diritto internazionale privato

La materia del d.i.p. (diritto internazionale privato) è assai complessa e articolata basti considerare che la legge n. 218/1995 di d.i.p. italiano disciplina la materia solo in via residuale rispetto alle numerose convenzioni internazionali e ai regolamenti dell’Unione Europea.

Tralasciando una trattazione delle convenzioni in materia, va considerato che il sistema di d.i.p. tende ad essere regolamentato in maniera uniforme da molti Stati, cercando di porre una disciplina di tutti gli aspetti – sostanziali e processuali – delle fattispecie di natura privatistica che presentano elementi di estraneità all’ordinamento interno di uno Stato, ponendo anche dei criteri per individuare il diritto applicabile (cd. norme di conflitto, o sulla scelta della legge).

Sulla base dei criteri adottati le norme di conflitto (ovvero la norma che il giudice utilizza per individuare la legge applicabile, ovvero la norma di diritto internazionale privato) possono portare il giudice di un Paese a dover applicare il diritto straniero, cioè di un altro Paese (possibilità limitata alle norme di diritto sostanziale, perché il diritto processuale attiene al diritto pubblico e ha carattere territoriale).

Per quanto riguarda l’Italia, l’applicazione residuale (rispetto alle convenzioni e ai regolamenti UE) del d.i.p. poggia non solo sulla legge fondamentale (la Legge n. 218/1995), ma anche su altre disposizioni, che disciplinano materie non ricomprese in essa: a solo titolo di esempio, le disposizioni del codice sulla navigazione, il R.D. 267/1942 sul fallimento e le altre procedure di insolvenza, il D. Lgs. n. 209/2005 (codice delle assicurazioni) sui contratti di assicurazione, il codice civile sulle società costituite all’estero, il D. Lgs. n. 30/2005 sui titoli di proprietà industriale, il codice di procedura civile per le notificazioni all’estero e l’assunzione di prove all’estero, ecc.

Come si può intuire, si tratta di una materia impegnativa anche per gli addetti ai lavori.

La gerarchia delle fonti normative

Semplificando molto la materia, per un operatore economico è importante sapere che:

• le disposizioni convenzionali (cioè quelle contenute nelle convenzioni internazionali cui il nostro Paese ha aderito) prevalgono su quelle di diritto interno (art. 2 Legge n. 218/1995);
• le convenzioni internazionali possono essere applicate per propria forza, oppure per “incorporazione” attraverso un loro richiamo effettuato dalle norme interne;
• anche atti dell’Unione Europea ricomprendono disposizioni di d.i.p. e processuale ed assumono rango superiore alle disposizioni interne in virtù del principio di supremazia del diritto UE;
• dopo l’attribuzione di nuove competenze agli organi comunitari in materia di d.i.p., per il principio di parallelismo tra competenze interne e competenze esterne della UE, gli organi comunitari hanno il potere di negoziare accordi con stati terzi, che impegnano tutti gli stati della UE;

E’ quindi in via di formazione un vero e proprio sistema di d.i.p. e processuale europeo, teso a garantire – all’interno dell’Unione – uniformità alle situazioni caratterizzate da elementi di internazionalità.

Le principali fonti normative

Senza alcuna pretesa di completezza, si riepilogano qui di seguito alcune fonti rilevanti per gli operatori economici.

Convenzioni internazionali

• Convenzione di Bruxelles del 1968 sulla competenza giurisdizionale e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale (sostituita dal Reg. 44/2001);
• Convenzione di Roma del 1980 sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali (sostituita dal reg. CE 593/2008);
• Convenzione di Vienna del 1980 sulla vendita internazionale di beni mobili: è una convenzione che regola la materia con norme uniformi di carattere materiale, cioè sostanziale (che non ricomprende la determinazione della legge applicabile);
• Altre numerose convenzioni relative a specifiche materie.

Regolamenti dell’Unione Europea

E’ bene sapere che esistono i seguenti regolamenti dell’Unione Europea:

• Reg. 1346/2000 sulle procedure di insolvenza;
• Reg. 44/2001 (cd. “Bruxelles I”, ora sostituito dal Reg. 1215/2012) sulla competenza giurisdizionale e sul riconoscimento ed esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale;
• Reg. 1206/2001 sull’assunzione delle prove all’estero;
• Reg. 743/2002 teso a favorire la cooperazione giudiziaria in materia civile;
• Reg. 805/2004 sul titolo esecutivo europeo per i crediti non contestati;
• Reg. 1896/2006 sul procedimento europeo di ingiunzione di pagamento;
• Reg. 861/2007 sul procedimento europeo per le controversie di modeste entità (emendato successivamente);
• Reg. 864/2007 (cd. “Roma II”) sulla legge applicabile alle obbligazioni extracontrattuali;
• Reg. 1393/2007 su notificazione e comunicazione di atti giudiziari ed extragiudiziari in materia civile e commerciale;
• Reg. 593/2008 (cd. “Roma I”) sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali, che ha sostituito la Convenzione di Roma del 1980;
• Reg. 1215/2012 (cd. “Bruxelles I bis”) sulla competenza giurisdizionale e sul riconoscimento ed esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale, che ha sostituito il Reg. 44/2001.

La determinazione della legge applicabile

In materia di obbligazioni contrattuali, fatta salva l’applicazione di altre convenzioni, occorre normalmente fare riferimento al Reg. 593/2008, il quale afferma – all’art. 3 – il principio della libertà di scelta delle parti, che deve però risultare chiaramente dalle disposizioni del contratto (ove esistente in forma scritta) o dalle circostanze del caso, non essendo sufficiente il richiamo o la menzione di una parte senza l’espresso e univoco consenso dell’altra.

In mancanza di valida scelta operata alle parti, occorre fare riferimento alle indicazioni stabilite dal successivo art. 4, che prevedono una serie di criteri sussidiari che, in estrema sintesi, sono:

• per il contratto di vendita di beni, la legge del Paese nel quale il venditore ha la residenza abituale;
• per il contratto di prestazione di servizi, la legge del Paese nel quale il prestatore di servizi ha la residenza abituale;
• per il contratto di affiliazione (franchising), la legge del Paese nel quale l’affiliato ha la residenza abituale;
• per il contratto di distribuzione, la legge del Paese nel quale il distributore ha la residenza abituale;
• per il contratto di vendita di beni all’asta, la legge del Paese nel quale ha luogo la vendita all’asta, se si può determinare tale luogo.

Vengono poi regolamentati casi diversi, facendo ricorso alla legge del Paese nel quale la parte che deve effettuare la prestazione caratteristica del contratto ha la residenza abituale, o se il contratto presenta collegamenti manifestamente più stretti con un Paese diverso, la legge di tale diverso Paese e, infine, nel caso la legge applicabile non possa essere determinata sulla base dei precedenti criteri, è previsto un criterio di chiusura che individua la legge del Paese con il quale presenta il collegamento più stretto.

Il regolamento prevede poi criteri specifici in alcune materie, così come numerose eccezioni e disposizioni su altri aspetti (interpretazione,validità, ecc.).

Riassumendo è sempre bene prevedere espressamente la legge applicabile (nel nostro caso, il più delle volte quella italiana) ed ottenerne l’accettazione dalla controparte (ad esempio, inviando una proposta contenente anche la pattuizione della legge applicabile, e richiedendone copia firmata per accettazione).

La determinazione del Giudice competente

In quasi tutti gli ordinamenti giuridici, il criterio principe per disciplinare un rapporto commerciale relativamente alla legge ad esso applicabile ed al giudice competente a decidere in caso di eventuale controversia è quello della volontà espressa dalle parti: volontà che è meglio risulti manifestata in modo espresso in un accordo.

Prevedere la legge applicabile non significa convenire anche sul giudice competente: sono due concetti differenti, e un giudice del Paese A potrebbe dover decidere in base alla legge del Paese B in una controversia tra C e D.

In caso di mancata scelta espressa dalle parti, le norme di diritto internazionale privato e/o i trattati e le convenzioni internazionali prevedono meccanismi ancorati ad alcuni “criteri di collegamento” della questione, che variano in relazione a diversi aspetti (luogo dove è stato concluso l’accordo, dove la prestazione caratteristica deve essere eseguita, natura della controversia, paesi interessati, ecc.).

Per individuare la competenza giurisdizionale nella materia commerciale, fatta salva l’applicazione di altre convenzioni, occorre normalmente fare riferimento al Reg. 1215/2012 (che ha sostituito il precedente Reg. 44/2001, il quale a sua volta aveva rimpiazzato la Convenzione di Bruxelles del 1968).

Per determinare la competenza giurisdizionale, sono fondamentali gli artt. 4 e 5 del regolamento, che stabiliscono – in mancanza di espressa pattuizione delle parti - diversi criteri di collegamento che identificano il foro generale, quelli esclusivi e i fori concorrenti.

E’ bene precisare che l’eventuale pattuizione delle parti deve essere manifesta non essendo sufficiente la sola menzione sugli stampati (fatture, DDT, lettere di vettura) effettuata dall’esportatore: occorre, invece, l’accettazione espressa della controparte (accettazione della proposta, o messaggio di conferma a proposta con riportato anche questo punto, ecc).

In particolare, relativamente al criterio del luogo di consegna concordato dalle parti, si sono susseguite alcune decisioni giurisprudenziali sia della Corte di Giustizia Europea, alle quali hanno fatto seguito altre pronunce della Corte di Cassazione italiana, la quale è andata oltre e ha affermato il principio che ai fini del Regolamento n. 44/2001 (e per il Reg. 1215/2012 che lo ha sostituito) per luogo di consegna si intende la destinazione fisica delle merci, e non è – di per sé – sufficiente il luogo di consegna pattuito nelle clausole Incoterms, il quale rileva agli effetti del passaggio dei rischi tra le parti.

Nei rapporti con stati extra-UE, valgono criteri di collegamento da individuarsi caso per caso in base alle nostre disposizioni di diritto internazionale privato (Legge n. 218/1995), le quali possono però effettuare o subire rinvii da parte delle analoghe disposizioni di altri ordinamenti, con il rischio di conflitto tra norme.

Indicazioni pratiche

Da quanto esposto si capisce che quando è possibile, è sempre meglio concordare espressamente sia la legge applicabile (ove possibile quella italiana) ed il foro competente (anche qui, tutte le volte che è possibile, un Tribunale italiano).

Malgrado l’espressa pattuizione del foro, in alcuni casi la controparte potrebbe tentare di “prorogare la competenza” giurisdizionale, cioè stabilire successivamente la giurisdizione di un giudice differente: questo può avvenire tanto attraverso la citazione in giudizio presso un foro non pattuito, tanto attraverso una domanda di arbitrato non pattuita. In tali casi, occorre fare molta attenzione a non compiere passi falsi, ad esempio compiere azioni che comportino un’accettazione (anche tacita) della proroga di competenza.

In casi particolari, specialmente quando si è dalla parte della ragione, può valere la pena di valutare se anticipare le mosse della controparte, iniziando un contenzioso presso il foro pattuito e far così valere il cd. “principio di prevenzione”, cioè del radicamento della controversia presso il foro (in qualche modo competente) adito per primo.

Le conseguenze pratiche in caso di controversia non sono trascurabili e gli oneri da sostenere spesso sono molto rilevanti: questa è una delle aree in cui è consigliabile “giocare d’anticipo” e – per mezzo di una corretta comprensione dei meccanismi che regolano la materia o, ancor meglio, avvalendosi di assistenza qualificata, dotarsi di una robusta infrastruttura contrattuale per fissare in radice gli aspetti rilevanti per la propria azienda.

Malgrado possa sembrare eccessivo questo passaggio rappresenta un vero e proprio investimento che darà un ritorno elevato negli anni a venire: in molte giurisdizioni, una controversia comporta dei costi che sono multipli di quelli ai quali le imprese italiane sono abituate.

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Fonte: a cura di Exportiamo, di Avv. Fulvio Graziotto, redazione@exportiamo.it

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